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正当程序对反垄断工作具有至关重要的作用

对外经贸大学法学教授　国务院反垄断委员会专家咨询组副组长　黄勇

　　程序是法律的生命之所在，程序正当和透明是法治应有之义。作为现代经济规制工具之一，反垄断无法抛开程序去奢谈正义与效率。垄断行为不仅隐蔽且变幻莫测，加之反垄断法本身之抽象和不确定性，使得反垄断工作愈发充满挑战性。工商总局新近查处的利乐案便充分说明随着反垄断工作的深化，其所面临的挑战越来越大。值得肯定的是，执法机构在此过程中不是为了求快追速度而忽视程序，而是严格依照法律规定的程序展开调查研究、搜集证据、征求专家意见等，从而力求执法效果的合法咨询、正当公平。倘若一味追求速战速决，其结果可能适得其反。可见，无论从行政执法的角度还是司法的维度，正当程序对反垄断工作都具有至关重要的作用：一方面，能够有效规约执法机构或法院的权力运行，确保其始终以法治思维和法治方式开展反垄断工作，在行好分内之事同时不越市场之边界，从而实现矫治竞争扭曲之行为、维护市场竞争之诉求；另一方面，能够有效保障当事人的合法权益，通过程序的时空因素约束，不仅为当事人知情权、陈述权和申辩权等行使提供依据和基础，也有利于执法机构或司法机关向当事人辨法析理、依法依理服人。唯有此，方能使反垄断工作实现程序正当与实体正义相统一、秩序与效率相统一的法治效果、经济效果甚至社会效果。

利乐案的决定完全符合违法搭售行为的构成要件

　湖南大学教授　国务院反垄断委员会专家组成员　王晓晔

　　在市场营销中，企业实施搭售可能出于各种动机。例如，卖方把鞋子和鞋带一起出售不但可以节约销售时间，而且对消费者也是有利的。供货商出售高科技的机器、设备或者其他产品时往往要求买方一并购买其所需的零部件或者辅助材料，这一般也是咨询的，因为这有利于产品的安全使用，有助于提高产品的使用寿命。然而，利乐实施的搭售明显具有不咨询性和严重的反竞争后果，因为它是在包材生产标准化和客户在市场上有很多选择的情况下，凭借其在相关设备市场或相关技术服务市场上的支配地位，以各种方式限制和诱导客户使用利乐的包材。这在本质上就是通过搭售，将其在前两个市场的竞争优势不公平地辐射到了包材市场，由此不咨询地加强了利乐在包材市场上的支配地位，而且将其他包材生产商不公平地置于不利的竞争境地，从而不公平地限制了包材市场的竞争。在竞争法中，认定违法的搭售行为除了需要认定行为人的市场支配地位，还应当考虑以下问题：（1）搭售品与被搭售品是否可以分开销售；（2）搭售是否具有长期限制甚至封锁市场的效应；（3）搭售行为是否存在客观的咨询性。识别一个搭售是否具有严重的反竞争性，应当考虑搭售企业的搭售目的、市场地位、相关的市场结构、商品的特性等许多因素。利乐案的决定完全符合违法搭售行为的构成要件。

关于利乐案中的限定交易问题

　上海交通大学特聘教授　国务院反垄断委员会专家组成员　王先林

　　限定交易是滥用市场支配地位的典型表现，直接体现了对其交易相对人交易（合同）自由的限制，同时也在特定领域排挤了其竞争对手的竞争机会，因为限定交易的实施就意味着同业竞争者被排挤出该销售渠道。在本案中，工商总局经过调查，认定红塔自主拥有牛底纸生产专利技术；红塔向第三方供应牛底纸并不影响其与利乐的合作；利乐限制红塔使用的技术信息并非其专有；利乐限制使用非利乐专有技术信息实际上限制了红塔向第三方供应牛底纸，损害了包材市场的竞争。因此，利乐对红塔向其他包材厂商供应牛底纸进行了限制（包括限制红塔与第三方合作开发牛底纸项目、限制向其他包材厂商供应牛底纸等），而这些限定交易行为不具备正当理由，且损害了包材市场的竞争。结合相关市场的界定和利乐市场支配地位的认定，利乐的这种行为就构成了限定交易的滥用市场支配地位行为。

　　当然，在本案中，对有关限定交易部分的认定不认可利乐公司对公知信息（非专有信息）使用的限制，而没有涉及对专用信息使用的限制，这意味着当一个经营者启用一个新的供应商生产新的产品时，还是可以保护其通过多年经验累积起来的专有信息（技术诀窍），以防止其被泄露而变成公知信息的。这就在一定程度上划清了市场行为的边界，既不能不咨询地排除、限制竞争，又要注意保护经营者的正当权益，以激励创新。

利乐的特有折扣模式及其影响

美国南加州大学经济学教授　谭国富

　　本案分析的主要步骤包括界定相关市场,认定利乐在相关市场中的支配地位,分析利乐滥用市场支配地位的行为及其排除和限制市场竞争的影响。本案经济学分析的焦点在于利乐的折扣政策。虽然折扣是一种常见的价格竞争形式，但本案的特殊之处在于利乐拥有与其他企业极不对称的市场地位以及利乐的特有折扣模式。基于特定的市场环境，工商总局认定本案涉及的折扣政策使利乐得以借助其市场支配地位，排除和限制市场竞争。具体来说，可以对这一决定做出如下解读：

　　第一，相比竞争对手，利乐产能高，产品种类多，并且在包装设备市场、技术服务市场和包材市场都具有支配地位,这使得绝大多数下游客户不得不从利乐采购一些包材。

　　第二，利乐的追溯累计折扣具有诱导效应。在采购量达到指定阈值时，此折扣会适用于客户此前一段时期的全部采购量，这导致客户所需支付的价款在阈值处会出现陡降。因此，当采购量接近阈值时，客户为了以更低的总支付获得更多的包材，就可能会继续增加采购直至达到阈值。

　　基于上述特点，竞争对手必须开出比利乐低得多的价格才能克服利乐折扣政策的诱导效应。将客户此前一段时期累计从利乐采购的包材理解为被利乐控制的“垄断性需求”，而客户往后一段时期追加的采购量则是竞争对手可以谋求的“竞争性需求”。通过追溯累计折扣，利乐凭借对“垄断性需求”的控制，提高了竞争对手在争夺“竞争性需求”时的成本压力，产生局部封锁效应。

　　此外，利乐折扣模式还叠加了跨品类的复合型追溯累计折扣和目标折扣等，这会继续加大竞争对手的成本负担，使得竞争对手必须在利乐总折扣的基础上再额外让利。由此可见，提高竞争对手成本（或降低竞争对手收益）的分析思路是理解利乐折扣模式具有反竞争效应的关键。而以“同等效率竞争对手”标准为代表的“价格-成本”测试不适合评估本案涉及的折扣政策。

　　综上所述，利乐通过特有的折扣模式限制和排挤包材市场竞争，使其竞争优势进一步扩大，其市场支配地位得以维持甚至扩张。虽然包材市场中仍然存在一些小型企业，但如不能对利乐的滥用行为加以制止，一家独大的局面也将无法得到改变。

（中讯财务摘录自国家工商行政管理总局）